ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ALBERTO ROJAS RÍOS Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA AL AUTO 564 16Referencia: Expediente T-5.173.085 (AC)Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2016Magistrado Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOEstamos de acuerdo con la decisión de rechazar la nulidad por extemporaneidad, sin embargo queremos reiterar que en estos asuntos siempre hemos salvado el voto, en la medida en que consideramos que los actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública deben ser motivados, ya que el retiro discrecional, aún en la situación de llamamiento a calificar servicios están sometidos a los principios de razonabilidad y proporcionalidad frente a la situación de desvinculación.Como sostuvimos en los Salvamentos de voto de las Sentencias SU-091 y SU-217 de 2016, de la cual se estudia esta nulidad, consideramos que cuando se trata del retiro de miembros de la Fuerza Pública se debe motivar el acto, ya que de no hacerlo se estaría vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración pública.Reiteramos en que con la Sentencia SU-091 de 2016 se dio un giro jurisprudencial que fue confirmado por la Sentencia SU-217 de 2016, en donde se estableció que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de la expedición de un acto motivado. La mayoría de la Corte consideró en estas Sentencias, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, ya que tiene como fin permitir la renovación del personal uniformado, lo que garantiza, la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo, dentro de una estructura como la de las Fuerzas Militares, que es piramidal, y que tiende a consolidar el mejoramiento de la institución al permitir el ascenso de los más sobresalientes.La tesis de la mayoría de la Corte, de la que nos apartamos, es que, "la exigencia de 'motivación 'frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”.Del mismo modo, la mayoría de la Corte ha considerado que cuando se trata de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, estos actos si deben tener un estándar mínimo de motivación, ya que el poder facultativo, "...debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada'".Sobre esta posición mayoritaria consideramos que no se debe dar un tratamiento diverso de los actos de desvinculación del servicio de los miembros de las Fuerzas Pública, y que los actos de desvinculación deben ser motivados en ambos casos, bien sea cuando se trata del llamamiento a calificar servicios o como cuando el retiro se produce por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.La mayoría considera que en el caso de la desvinculación del servicio por llamamiento a calificar servicios solo es necesario tener dos requisitos de tipo objetivo. En primer lugar (i) tener un tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de la asignación de retiro, y en segundo término (ii) la existencia de un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; mientras que en el acto administrativo por voluntad del Gobierno o de la Dirección General si se requiere de un estándar mínimo de motivación.La diferenciación entre uno y otro acto de desvinculación, y la posibilidad de no motivar los actos administrativos de desvinculación en el caso del llamamiento a calificar servicios nos parece inconstitucional por las siguientes razones:1) En primer lugar, porque existen numerosos fallos de tutela relacionados con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, esto en consonancia con el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Consideramos que si bien es cierto el sistema de ascensos de las Fuerza Pública es piramidal y que no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, lo cierto que una decisión de retiro del servicio debe ser motivada en todo caso para evitar arbitrariedades que difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.Como quedó dicho en el Salvamento de Voto de la Sentencia SU-217 de 2016, existen varias decisiones de tutela que han resuelto el punto sobre la base de que toda desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, están sometidos, además de los requisitos legales, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad frente a las razones de la desvinculación.Desde nuestro punto de vista la motivación de los actos de desvinculación del servicio, se fundamentan en que se le debe garantizar al interesado conocer las razones que llevaron a la entidad a tomar una determinada decisión de retiro, y de esa forma facultarlo a ejercer su derecho de defensa y que pueda cuestionar la decisión de desvinculación mediante un proceso administrativo.Consideramos que la discrecionalidad absoluta, no puede ser justificada en un Estado Social de derecho (art. 1o de la CP) en donde la Constitución goza de Supremacía de la Constitución (art. 4o ibídem), porque de esta manera se eliminaría la posibilidad de controvertir jurídicamente el acto de desvinculación. La posición de la mayoría de la Corte supone que las facultades del nominador dan lugar a una "discrecionalidad relativa" en donde el afectado no puede apreciar las circunstancias que dieron lugar a su desvinculación y de esta manera no puede evitar la arbitrariedad que genera la falta de motivación del acto del retiro y proteger sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa y administración de justicia.
2) La posición de la mayoría no tiene en cuenta en que existe una jurisprudencia consolidada de la Corte en materia de tutela sobre la necesidad de motivar los actos de desvinculación por el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública. Así en las Sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013 y SU-053 de 2015 se mantiene una línea invariable sobre el deber de motivar actos administrativos que se basan en la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En estas sentencias se ha dicho que la mejora del servicio no basta como único motivo de desvinculación, como tampoco la antigüedad de 15 años o más y el tener el derecho a la asignación de retiro, porque esas razones pueden esconder situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de la carrera especial de la Fuerza Pública.También se establecieron en las Sentencias T-297 de 2009, T-824 de 2009, T-723 de 2010, así como en la Sentencia T-265 de 2013 que no se podía dar una desvinculación sin motivación, en el llamamiento a calificar servicios, ya que esto significa una vulneración al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ya que el acto de desvinculación solo se ajusta a la Constitución cuando es debidamente motivado y se corresponde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En la Sentencia T-265 de 2013 se advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, circunstancia que podría dar lugar a la proliferación de actos arbitrarios.Consideramos que tanto en la Sentencia SU-091 como en la SU-217 de 2016, se desconoció el precedente jurisprudencial que la Corte había fijado respecto a la necesidad de motivación de cualquier acto de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía. En nuestra opinión la Sentencia SU-091 de 2016 no cumplió con la suficiente carga argumentativa para cambiar el precedente respecto al tema de la necesidad de motivación del acto de desvinculación.3) En tercer lugar, estimamos que en la Sentencia SU-217 de 2016, al tomar como referencia las consideraciones expuestas en la Sentencia SU-091 de 2016, de que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la "eventualidad de un control posterior como todos los actos administrativos ", y que no requieren de una motivación más allá de la extratextual, ya que de todos modos se mantiene la posibilidad de un control judicial posterior ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, limita en el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del afectado con el retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida por completo el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba.En efecto este principio establece que la parte procesal que se encuentra en una situación más favorable, es quien tiene que probar determinado hecho, dado que resulta excesivo y desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una manera drástica e inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra en dificultad de probar.Consideramos que en el caso de uniformados retirados por la causal llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad quien está en mejor condición para probar los hechos, ya que los documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de la institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la prueba únicamente en el retirado De otra parte, en nuestro parecer una decisión desmotivada de desvinculación en el caso del llamamiento a calificar servicios de quienes adelantan la carrera en la Fuerza Pública, puede dar lugar a que la persona retirada de su cargo desconozca los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso fraudulento o discriminatorio de su retiro y adicionalmente, a que para controvertir esta decisión debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo, obligación que es muy difícil de cumplir ya que no tiene en su poder los medios de convicción.En estos casos el afectado sufre una vulneración desproporcionada de su derecho de defensa por la igualdad de armas, porque no sabe las razones que llevaron a su desvinculación del servicio activo, presupuesto básico para cuestionar la actividad de la administración.4) Finalmente, consideramos que la Corte debe retomar la línea jurisprudencial que se desatendió con la adopción de las sentencias de unificación 091 y 217 de 2016. Línea jurisprudencial que era más garantista al establecer que los actos administrativos de retiro deber estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. Es ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible a este tipo de manifestación de la Administración Pública. Aunado a ello, antes del giro jurisprudencial referido la Corte era categórica en establecer que para que los actos de retiro se adecúen a la Constitución deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrarse debida y suficientemente motivados y existir una relación directa entre la motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública.De esta forma, dejamos consignados los motivos de nuestro disenso.Fecha ut supra,JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistradoALBERTO ROJAS ROJASMagistradoLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Memorial presentado por la magistrada Martha Jeannette González Guitérrez (folios 78 a 82; cuaderno único). Ibídem; folio
82. Memorial presentado por la jueza Luz Nubia Gutiérrez Rueda (folios 84 a 87; cuaderno único). Consejo de Estado (Sección Segunda) Sentencia No. 2004-753 del 17 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de primera instancia (folios 98 a 136; cuaderno único). Escrito de impugnación presentado por la Policía Nacional (folio 140; cuaderno único). Ibídem (folio 145; cuaderno único). Memorial presentado por John Fernando Huertas Gómez (folios 166 a 168; cuaderno único). Sentencia de tutela de segunda instancia (folios 186 a 197; cuaderno único). Frente a esto, puntualmente, el juez señaló que: “cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de instrumento como el retiro del servicio por el llamado a calificar los servicios en la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; folio 27; cuaderno único). El Tribunal señaló que: “el llamamiento a calificar servicios, en cuanto es una facultad discrecional, no exige la motivación del acto, pero sí la justificación de los motivos, la cual no puede ser otra que el mejoramiento del servicios, por lo que corresponde al fallador evaluar, del material obrante dentro del expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la presunción del buen servicio (…) así las cosas, el buen desempeño que consta en la evaluación del actor allegada al expediente, indica un ejercicio responsable en su vida laboral, conforme a su obligación constitucional y legal de realizar un trabajo diligente, para cuyo propósito se vinculó cuando ingresó a la Policía Nacional, comportamiento que es de la esencia de las funciones públicas que corresponde a todos los servidores (por lo tanto se demostró) que efectivamente no se presentó un mejoramiento del servicio, pues claramente se demuestra que la facultad discrecional fue utilizada de forma arbitraria, sin que mediara un verdadero estudio de las características que poseía el actor, y con las cuales podía ejercer su función dentro de la institución, dadas sus excelentes calidades y especialidades”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; folios 32 a 47; cuaderno único). El Tribunal, de manera contradictoria, señaló que: “cabe resaltar que si bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sic) ha señalado que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas una estabilidad absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que ostenta, en el caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la decisión de retiro de servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios hacen suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la norma que la autoriza, ni a los principios que gobiernan la función pública”: (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 73; cuaderno único). Solicitud de nulidad del señor Iván Versa Roses (folios 1 a 10; cuaderno de nulidad). Cfr. Corte Constitucional. Auto 008 de 1993; A-024 de 1994; A-0-33 de 1995; A-049 de 1995; A-064 de 2004; A-105 de 2009; A-270 de 2011; A-052 de 2012, entre otros. Constitución Política. Artículo 243. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Decreto 2067 de 1991. Artículo 49. “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso”: Cfr. Autos 012 de 1996; A-021 de 1996; A-056 de 1996; A-013 de 1997; A-082 de 2000; A-232 de 2001 y A-318 de 2010; entre otros. Corte Constitucional. Auto 162 de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Corte Constitucional. Auto 360 de 2006. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional. Auto 167 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerreo Pérez. Cfr. Auto 245 de 2012. Cfr. Autos 232 de 2001; A-245 de 2012; y A-229 de 2014, entre otros. Cfr. Autos 031ª de 2002; A-218 de 2009; A-945 de 2914, entre otros. Corte Constitucional. Auto 251 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Decreto 2591 de 1991. Artículo
34. Decisión en Sala. “La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”. Cfr. Auto 105 de 2008. Cfr. Autos 139 de 2004; A-096 de 2004; y A-063 de 2004. Cfr. Auto 229 de 2014. Cfr. Auto 022 de 1999. Cfr. Autos 031A de 2002 y A-082 de 2000; entre otros. Cfr. Autos 008 de 1993; A-319 de 2001; A-234 de 2009; y A-229 de 2014. Registro de notificación de 4-72 (folio 43; cuaderno de nulidad). Como se dice en el Auto el señor John Fernando Huertas Gómez fue notificado el 26 de mayo del año 2016 y el escrito fue presentado el 16 de septiembre del 2016, cuatro meses después, término que de manera evidente excede los tres días para solicitar la nulidad. Según el artículo 216 de la CP. "La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional... " por su parte el artículo 217 establece que, "La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio". Sentencia SU-091 y SU-217 de 2016 Ibíd. Cfr. Sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013 y T-265 de 2013. Como se dijo en el Salvamento de voto de la Sentencia SU-217 de 2016, el asunto fue ilustrado con amplitud en la sentencia T-265 de 2013, en donde la Corte señaló que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar servicios, a saber: "i). Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene "por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (...) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo ". Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y fexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la faculte expresamente ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que "la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él". Es claro entonces que "el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del 'abuso del derecho', y la 'desviación de poder'. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado". Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: "El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto, ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa". En esta Sentencia la Corte se ocupó del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un Teniente Coronel de la Policía Nacional, oportunidad en la cual se concluyó que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional para permitir la renovación del personal uniformado, la falta de motivación constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia En esta providencia la Corte estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un Mayor de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública. En esta Sentencia la Corte se ocupó del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las más altas calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual se concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin una explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de la trayectoria profesional del uniformado en la institución. Se trata de una Sentencia que resolvió una acción de tutela que presentó la Policía Nacional contra una providencia judicial que había señalado la necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa institución que fue desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo bajo el argumento de que el acto de retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y los méritos del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Además, advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, toda vez que se estaría permitiendo indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios. La providencia propone que esta figura no puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder y que quienes consideren haber sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicción contencioso administrativa, "y tendrá(n) a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le corresponde a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las exigencia legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten".